青岛私家侦探外遇小三调查取证，青岛市婚外情出轨调查公司：性知情权与性隐私权之冲突与衡平

青岛私家侦探外遇小三调查取证，青岛市婚外情出轨调查公司：性知情权与性隐私权之冲突与衡平

性知情权与性隐私权之冲突与衡平

（一）性隐私权

什么是隐私权？我们先看什么是隐私。

第一种观点认为，隐私是一种与公共利益、群体利益无关，当事人不愿他人知道或他人不便知道的个人信息，当事人不愿他人干涉或他人不便干涉的个人私事，以及当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域。［6］依通说观点，隐私本身并无合法与非法之分，只要是满足"不愿他人知晓"或"不便他人知晓"的个人信息、个人私事和个人领域，即构成隐私。这种观点体现了对个人自主权的尊重，承认每个人都有权决定哪些个人信息可以公开，哪些应当保密。在现代信息社会，这种自主权显得尤为重要，因为它直接关系到个人的尊严和自由。

第二种观点认为，隐私即秘密，是指尚未公开的，合法的事实状态和一般情况。［7］该书将隐私定义为合法的隐私，非法的隐私则不构成隐私。"隐私应当是一种合法的，不危害到公共利益或他人利益的事物或行为的信息。"［8］合法的隐私是指符合法律明文规定和社会公德的隐私。非法的隐私是指违反法律明文规定或违背社会公德的隐私，分为违法的隐私、一般违规的隐私与法不调整的隐私（或可称为中性隐私）。［9］这种观点将道德和法律评价纳入隐私的界定中，强调隐私的合法性前提，反映了社会规范对个人领域的约束和限制。

笔者赞成第一种的观点。隐私就是一种客观事实或实际状态，是人的一种自然权利，其本身不应有合法与非法之分。"隐私的自然属性告诉我们，只要主体愿意隐瞒，隐私客体即可成为隐私事实，即使违反法律或公序良俗，隐私照样可以产生并继续存在。"［10］"无论隐私内容如何，是否违反道德或法律，也无论社会舆论或国家法律对隐私内容作出怎样的评价，隐私的内容总是客观存在的，不以他人是否承认或如何评价为转移。"［11］同时，还应当注意：虽然隐私本身无合法与非法之分，但涉及隐私的行为却存在合法与否的判断。这一区分至关重要，因为它既保护了个人隐私的基本权利，又为规制违法行为提供了空间。

据此，对于夫妻而言，婚外性行为是一种不道德的行为，甚或因重婚或婚外同居而构成违法犯罪行为，行为主体当然不愿意他人知晓二人之间的如此秘密；其次，婚外性行为是行为主体二人的私事无疑。因此，婚外性行为当然应当属于个人的隐私。这种隐私的特殊性在于，它既涉及个人的私密生活，又可能对他人权益造成损害，因此在法律上需要特别谨慎地平衡各方利益。

那么，婚外性行为主体对此行为是否享有隐私权呢？隐私权依通说是指自然人享有的对其个人的，与公共利益、群体利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的具体人格权。［12］这种人格权是一种法律上的权利，不受不法僭用或侵害，不得以可能造成一般人的精神痛苦或感觉羞辱之方式非法侵入。与性隐私权对应的，即权利主体以外的所有不特定人，都负有对他人涉及性行为的隐私不予侵入、窥视、干扰、刺探、调查、擅自公布并严格保守秘密的义务。这一义务的设定是为了保护个人的私密空间，防止他人不当干涉个人的私生活。

（二）性知情权

广义上的知情权，既有公法权利的属性又有私法权利的属性。公法知情权即涉及公共利益和社会利益的知情权——知政权、社会知情权和法定知情权，公法知情权的相对人没有选择余地。而私法知情权就是不涉及公共利益的知情权，仅是知情权主体个人对他人隐私应当知道的权利，私法知情权的相对人可以拥有选择权，即是否向一定的对象公开隐私。［13］这种区分有助于明确不同情境下知情权的范围和限制，避免权利行使的混乱和冲突。

比如，医生给病人看病，病人需根据病情需要向医生展示其身体秘密。医生为了治病救人对病人的身体进行触摸诊断病情的行为，则不能构成对病人隐私权的侵害，医生对病人是合法的私法知情权主体。但医生对掌握的病人的隐私有不得对第三人传播公布的保密义务。可见，知情权是隐私权的例外，其权利行使的边界也自然成为隐私权行使的边界。这个例子生动地说明了在特定关系中，为了更高价值的利益（如健康），隐私权需要在一定程度上让位于知情权。

性知情权则是夫妻关系特殊领域中的知情权，笔者认为其具备以下特征：一是以夫妻忠诚义务为基础，因男女双方中的一方对另一方拥有其是唯一性伴侣的权利，或者是一方期望另一方遵守和履行唯一性伴侣忠诚义务，从而产生的夫妻任何一方对另一方在婚姻存续期间性行为有知情的权利。二是以保持家族遗传基因的纯洁性及社会关系稳定性为目的，同时从身心健康权来说，则可保护自己免受因性滥交而带来的感染性病的危险。三是以夫妻双方互为权利行使主体为限定，将夫妻之外的任何他人排除。这些特征使得性知情权在婚姻关系中具有特殊的重要性，它不仅是情感忠诚的体现，也关系到家庭成员的健康和利益。

这也为我国法律所肯定。《婚姻法》第二条规定，我国实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度；第三条规定，禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居；第四条规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重。家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系；第四十六条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：重婚的和有配偶者与他人同居的。这些法律规定为性知情权提供了坚实的法律基础，明确了夫妻在性方面的忠实义务和知情权利。

最高人民法院《关于审理离婚案件处理财产分割问题的具体若干意见》也明确规定，法院在处理离婚案件时，在财产分割上要坚持"照顾无过错方"原则。《刑法》第二百五十八条规定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。这些法律条文虽然并无明确"知情权"字眼，但无疑为夫妻双方性知情权的同等保护提供了支撑。法官在审理过程中对此也形成了共识：婚中性行为，一方必须保持、遵守和维护另一方的性知情权。而基于夫妻之间忠实义务中最基本内容的性知情权，夫妻双方就因此必然拥有了对对方性行为的知情权。这种共识体现了司法实践对婚姻关系中权利平衡的深入理解。

（三）性隐私权与性知情权的冲突与衡平

如上所述，性隐私权属绝对权力，本身并无合法或非法之分，但涉及性隐私的行为却可以进行合法或违法的判断，其主体所享有的隐私权范围从而有所不同。与性隐私相关的合法行为，隐私主体享有绝对、完全的隐私权；与性隐私相关的违法行为，则随着法不调整的隐私、一般违规的隐私、违法的隐私（轻微违法的隐私、一般违法的隐私、严重违法的隐私）［14］的变化，其主体所享有的性隐私权的范围逐渐变窄，同时性知情权的边界随之扩张。因此，当性隐私权遇到性知情权，二者之间就存在一个冲突与衡平的问题。这种动态的变化过程反映了法律对不同性质隐私行为的区别对待，体现了 proportionality 原则在权利平衡中的运用。

在本文语境下，受婚外性行为侵害的合法婚姻一方的当事人当然具备性知情权。然而，上文所举四个案例中，为何夫妻一方的性知情权保护，在法庭上却又出现截然不同的两种效果呢？关键在于性知情权的获取方式不同，证据效力不同。这个问题的核心在于，权利的行使方式往往决定了权利能否得到法律的认可和保护。

我国法律明确规定，取证要合法进行。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第六十八条和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十八条都规定："以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件的依据。"所以，虽然是有权取证主体，但是获取对方与他人发生不正当关系证据的方式侵犯了他人的合法权益或者违反了法律的禁止性规定，其证据也不能作为合法有效的证据予以使用。在这里，存在着一个法益优先的原则——谁的权利优先，法律就保护谁。这一原则要求我们在权利冲突时进行价值权衡，选择保护更值得保护的法益。

三、法益优先原则的司法运用

在司法过程中运用法益优先原则，应从以下几个方面综合考虑：

1.取证主体。根据对隐私取证的一般原理，对隐私进行取证的主体，包括有权主体和无权主体。有权主体是指有法律依据和正当理由对他人隐私进行取证的主体，包括法律赋权主体、合法知情主体、隐私侵权主体三种类型。无权主体则是没有法律依据和正当理由对他人隐私进行取证的主体。这种分类有助于明确不同主体的权利边界，避免权利滥用。

有权主体调查他人隐私不视为侵权，取得的证据可以作为合法有效的证据使用；无权主体调查他人隐私则视为侵权，取得的证据为非法证据应予以排除。但是，从侵犯隐私权的判断标准理解，隐私侵权主体，也就是受害人取证主体的取证行为应受到严格的限制。因为侵犯隐私权的判断标准重点应着眼于侵权行为的结果是否使公民产生精神压力和思想负担，个人的心灵安宁是否受到破坏，而不能以是否公开并造成社会评价的降低为根本要件。这一标准强调了对个人精神利益的保护，体现了现代法律对人的人格尊严的重视。

可见，个人对他人性隐私需要取证时，如果能通过国家公权力应尽可能地申请国家公权力取证。除非是情况紧急，不立即采取措施，证据瞬间即失或可能瞬间即失或以后难以取得或取得的价值太大的情况下，有权取证的个体才可以取证。这一限制是为了防止私人取证过程中可能出现的权利滥用和侵权行为。

案例1中，丁某的弟弟跟踪偷拍的证据之所以被排除，是因为丁某的弟弟并不是丁某丈夫与朱某的婚外性行为的有权取证主体，既不是法律赋权主体，也不是合法的性知情权主体，同时也不是性隐私侵权主体。他虽然是基于有权取证主体安某的委托授权，但是，由于该授权侵犯了他人的性隐私权，而且，客观上有造成他人隐私泄露扩散的严重风险隐患，故法院依法优先保护性隐私权，来禁止以第三人跟踪偷拍的方式捉奸。这个案例清楚地说明了第三方取证的合法性问题。

如果是丁某本人跟踪偷拍，因其是有权取证主体，则其偷拍到的证据是合法证据，法院应当依法采信。这除了其跟踪到自己家中偷拍，而且，即使在公共场所，比如公园、郊外等，甚或是跟踪进入发生不正当关系人的私人隐秘场所，如果不是事先潜入蹲点，其偷拍到的证据，都可作为合法证据予以使用。这一区分体现了对不同取证场景的差别对待，反映了法律对现实情况的灵活应对。

2.被取证主体。根据对隐私取证的一般原理，被取证主体一般包括隐私的权利主体和知情主体。隐私的权利主体可以对自己的隐私进行收集固定并加以公开利用或不公开利用，只要不是违反公德良俗，法律一般都会是允许的。对于隐私的知情主体则不一样。知情主体包括合法知情主体与非法知情主体、有权知情主体和无权知情主体。这种区分有助于明确不同主体的法律责任和义务。

但，不论是哪一类知情主体对手中掌握的他人隐私，都具有严格的保密义务。故，有隐私取证权的主体对隐私进行取证时，一般应优先针对隐私的权利主体，而不应该针对隐私的知情主体。因为隐私的权利主体有对自己隐私的自由处分权，而隐私的知情主体则对他人的隐私无自由处分权。不论是合法知情还是非法知情、有权知情还是无权知情，知情主体对是否公布或者告知第三人自己手中掌握的他人性隐私都必须受到严格的限制。这一限制是为了防止隐私信息通过间接渠道泄露，保护隐私权利人的利益。

比如，丙女为了取得其丈夫甲男与第三者乙女二人婚外性行为的证据，不是直接向甲乙二人取证，而是找到知情的第三人，比如照相馆，要求其提供甲乙二人有亲昵行为的合影照片，则照相馆有权拒绝。因为照相馆只是知情主体，无论是从商业权保密角度还是隐私权保密角度，都无权向他人提供客户的照片。同时，丙也没有向知情的第三人照相馆取证的权利。但是，如果是法律赋权机关比如法院在办理离婚案件中需要查证案件事实的需要，则有权向知情的第三人照相馆调取甲乙二人的照片作为定案依据。这个例子说明了不同主体在取证过程中的权利差异。

另外，对发生不正当关系的本人取证，也分两种情况：如果是对婚姻出轨者取证，则有权主体可以直接取证。如果是对第三者取证，除了现场获取外，事后不能另外再向其取证。不仅个人不能向其取证，即便是法院也无权向其取证。性隐私权具有绝对性，应受到法律的特别保护。法院不能因当事人怀疑，就可以强迫他人自爆隐私。第三者也有权拒绝回答。这一规定体现了对第三者隐私权的保护，避免其成为婚姻纠纷的无辜受害者。

3.取证的手段。对于有权主体在需要获取他人性隐私时，其采取的手段也必须是合法正当的手段，以避免侵害他人的合法权益。无论是采取现场捉奸直拍还是采取秘密窃录，都必须注意保护性隐私权人的合法权益。这一要求体现了手段正当性原则在取证过程中的应用。

案例3中成某的捉奸行为之所以侵权，是因为虽然成某有合法的对其丈夫陈某存在婚外性行为的知情权，但是她却无权侵入第三者安某的住宅获取现场证据，更不应该安排其他无权利的人现场入室获取证据，这种行为严重侵犯了安某的性隐私权。不要说采取暴力破门而入，就是偷偷安装窃听录音录像设备也不允许。因为他人的私人住宅神圣不可侵犯，"风能进，雨能进，国王不能进。"［17］侵入他人住宅，则严重侵犯了他人性隐私权，也有造成其他家庭成员或其他同居人隐私泄露的严重风险隐患。这个案例突显了住宅权在隐私保护中的特殊地位。

除私人住宅之外，到宾馆现场捉奸或者是偷偷安装窃听录音录像设备也不被允许。因为宾馆房间看似一个对外营业的公开场所，但一旦被人签约定下来，则在合约期限内就成了等同于私人住宅的隐秘场所，权利人享有的权利与私人住宅权是一样的。如果是以第三者的名义开房，他人无权入内。即使是以婚姻出轨者的名义定房，笔者认为，也不应允许他人入室取证。因为，婚姻出轨者以自身名义定房，不一定每次都是为了婚外性行为，可能还有其他的业务或活动。如果允许其入内取证，仍然有造成他人性隐私泄露的严重风险隐患，同时也会影响宾馆商业经营活动的正常运转。这一观点体现了对商业场所隐私保护的重视。

对于案例2和案例4中的捉奸证据之所以被法院认定为合法有效，则正是与案例3相反。因为，受害者是在有完全性知情权和支配权的自己的住宅卧室内获取证据，不存在侵入他人住宅的性隐私侵权行为，不论是现场直拍还是偷偷安装窃听录音录像设备，都是一种完全合法的取证行为。这一对比清楚地说明了取证场所对证据合法性的决定性影响。

4.取证目的和维权方式。就人的天性而言，可以说，人们或多或少都有一定的窥视他人性隐私的窥视欲。但是，各人自有各人的目的，有的是为了维权，有的是为了公务需要（比如新闻报道需要涉及他人隐私），有的是为了猎奇，有的则是为了借机泄私愤，甚至是为了敲诈勒索等进行违法犯罪活动，等等。而对他人性隐私进行取证，其目的不同，对他人性隐私权是否构成侵害也不相同。猎奇和进行泄私愤、敲诈勒索等非法窥私行为，当然是一种对他人性隐私权的侵害行为。而维权和公务活动等基于合法目的合法方式取证收集他人性隐私，则不能视为侵权。这一区分强调了对取证目的正当性的要求，体现了法律对动机的重视。